公证程序规则与强制执行公证

　　石家庄市太行公证处 韩永启

　　《中华人民共和国公证法》第三十七条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。证明债权文书并依法赋予强制执行效力是法律赋予我公证机构的一项重要职能。近年来，我处办理了大量的强制执行效力公证业务，有的已经进入人民法院强制执行程序。强制执行公证在保护债权人合法权益方面发挥了积极作用。强制执行公证为债权人防范风险提供了法律保障，但是，也给公证处、公证员带来了很大的执业风险。

　　下面本人就在工作实践中如何办理强制执行效力公证作粗浅的介绍，以求教同仁。

　　一、要防范债权人债务人虚拟债务。

　　强制执行效力公证能够避免因诉讼给债权人带来的时间、精力、财力上的损耗，能够使债权人方便快捷实现债权。但是，上述优点也易被存心不良者利用，譬如，夫妻二人感情不和，丈夫意图离婚，在提出离婚之前，丈夫与他人串通，共同到公证处办理民间借贷的强制执行公证，这种公证往往都是借贷数额大，而且借贷期限短，借款期限一到，债权人马上申请公证处出具执行证书，凭执行证书向人民法院申请立案执行，在离婚诉讼中以人民法院强制执行裁定为依据来证明其在婚姻存续期间对外负有债务，借此来损害配偶方的利益。再譬如，已陷入严重债务危机的公司，公司控制者为了转移财产，先由公司与某人到公证处办理民间借贷的强制执行公证，并约定三日内归还借款，三日过后，“债务人”当然不能归还借款，则“债权人”申请公证处签发执行证书，随即向人民法院申请强制执行，人民法院立案执行后，该公司被宣告破产，“债权人”申请参与破产分配。通过上述一系列的操作来损害其他合法债权人的利益。以上所述的共同特点都是双方恶意串通，虚拟债务，借助强制执行效力公证来损害他人合法权益。

　　如何防范上述情况的发生呢？我们在办理民间借贷强制执行效力公证时，要充分审查当事人之间的资金流向，公证处要求债权人将资金出借给债务人必须通过银行转账的方式进行，如果仅凭双方之间的借款合同和债务人出具的借据，公证处不受理该公证。公证处要求债权人在出借资金之前，必须提交其名下银行账号的对账单，以证明其拟出借的资金真实存在，资金出借后，债权债务双方要提供银行转账的回单，以证明债权人已经履行了出借资金的义务，同时，债务人还要向债权人出具收到款项的借据。《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据上述规定，自然人之间的借款合同为实践性合同，自债权人将资金出借给债务人后，该合同方生效。双方提供银行转账的回单、债务人出具借据，证明双方之间的借款合同已经生效，借款合同、银行回单、借据上所体现金额一致，这也就证明了双方不存在预扣利息的问题。

　　二、办理还款协议强制执行效力公证，可在一定程度上防范公证执业风险。

　　国家银根卷缩，中小企业融资困难，社会上出现了职业放贷人，进行资本性借贷，同时也由部分担保公司、投资公司等也变相放贷，这些个人及公司都愿意通过强制执行效力公证来最大限度规避自己的风险。对于企业出借资金的合法性的问题，理论界一直在呼吁让该借贷行为合法化，但是国家在政策上始终没有放开，在司法实践中，有的法院对企业出借资金判定合同无效，但是，在合同无效的基础上，判决债务人归还本金的同时，又判决债务人按照银行同期同类贷款的利率支付资金占用费，也有的法院对借贷合同效力在判决书中不做判定，而是直接判定债务人返回借款本金及支付利息(利息不超过同期同类贷款的四倍)。

　　目前社会上存在的融资手段纷繁复杂，业内办理强制执行效力公证的数量也呈上升趋势，我们为当事人办理债权文书强制执行公证，囿于公证职能范围不能无限的扩大我们公证的审查范围，在最高人民法法院公报的判例《重庆德艺房地产开发有限公司不服执行裁定复议案》中，最高人民法院认为，人民法院在审查处理不予执行公证债权文书的案件时，应当全面审查公证债权文书的内容是否确有错误，包括审查程序问题和实体问题；实体审查的对象原则上应当限定于被赋予强制执行效力的公证债权文书本身，而不涉及公证债权文书形成的基础事实。既然人民法院在审查不予执行公证债权文书的案件时限定于被赋予强制执行效力的公证债权文书本身，而不涉及公证债权文书形成的基础事实，我们办理公证时，对还款协议进行公证，我们审查重点也应当限于还款协议本身，审查还款协议项下的债权是否真实存在、该债权是否合法，债权金额、还款期限、利率是否明确、债权人和债务人对债权文书有关给付内容有无疑义、债务人是否作出愿意接受依法强制执行的承诺等。对于该债权、债务形成的基础事实，可能存在着较为复杂的法律关系，债务人、担保人也可能依据基础事实享有诸多的抗辩权，比如，债务人对债权人迟延出借资金的抗辩权、对借款合同有效性的抗辩权，担保人对主债权合同有效性的抗辩权,债权人、债务人骗取担保人提供担保的抗辩权。相比之下，如果我们对形成债权债务的基础事实合同比如借款合同进行强制执行公证，会扩大我们公证的审查范围。

　　这不属于我们公证处在办理还款协议强制执行效力公证的审查范围。因此，我本人在办理强制执行效力公证时，会引导当事人办理还款协议公证，具体操作方式，是在双方签订借款合同的同时，先行预置一份还款协议，预先约定借款人逾期不还时的法律救济方式。

　　三、在还款协议中应当明确的内容

　　在还款协议中必须明确约定如下内容：1、债务人已经收到债权人出借的款项具体时间，也就是双方债权债务正式产生的时间；2、利率和逾期还款的利率；3、债权到期的具体时间，债权到期时债务应当偿还的本金具体金额、利息的具体金额，并确认债权人和债务人对该上述具体金额和逾期利息的计算方式没有任何的疑义；4、债权人披露自己用于接收还款的账户信息，债务人披露履行还款义务的账户信息；使用所披露的账户履行还款义务为双方约定的唯一方式；5、债务人自愿接受人民法院强制执行的承诺；6、申请公证处出具强制执行证书的程序；7、公证处出具强制执行公证书的公证费的承担；8、通知送达条款，在通知送达条款明确双方均除采取特快专递送达以外，还可采取电子邮件送达的方式。

　　四、以下为本人曾办理一委托贷款关系的还款协议模板，其中还包括了担保的内容：

　　还款协议

　　甲方(债权人)：河北xxxx集团有限公司，住所：石家庄市xxx路xx号

　　法定代表人：xx

　　委托代理人：xx，女，一九xx年xx月xx日出生，公民身份号码：13xxxxxxxxx

　　乙方(债务人)：石家庄xxxx有限公司，住所：石家庄市xxx街1xxx号

　　法定代表人：XX

　　丙方(质押人)：xxx，男，一九xx年xx月二十二日出生，公民身份号码：1xxxxxxxxxxxxxxxx

　　第一条、甲乙丙三方共同确认如下事实：

　　2013年xx月xx日，甲方河北xxxx集团有限公司(以下简称甲方)、石家庄xxxx有限公司(以下简称乙方)、xxxx银行股份有限公司石家庄分行(以下简称xx银行)签订《委托贷款合同》，该合同约定甲方通过委托xx银行向乙方发放贷款本金xxxx元整人民币，借款用途：项目建设；《委托贷款合同》中约定借款期限自2013年xx月 日至2014年xx月xx日止，借款实际放款日和到期日以借款借据为准【据此，借款借据是本还款协议的组成部分，与本还款协议具有同等的法律效力】。《委托贷款合同》约定的贷款利率：18%；逾期罚息利率：27%；挪用罚息利率：36%。

　　乙方确认：2013年xx月xx日上述xxxx人民币的贷款已经到账，乙方自当日开始向甲方负担利息

　　第二条、乙方承诺的还款期限、还款本金及利息

　　乙方保证在20xx年xx月xx日17时00分之前，向甲方偿还借款本金xxxx元整人民币，利息xxx人民币(双方约定的月利率为18%；日利率=月利率/30 ，不足一个月的按实际天数计算利息)，以上本金及到期利息合计xxxxxxxx人民币。

　　乙方自愿偿还上述借款本金利息，如果乙方逾期则按照27%向甲方支付逾期罚息利率的利息(不足一个月的按实际天数计算利息)，直至将本金利息还清为止。

　　甲乙双方对上述还款期限、还款本金金额和利率、逾期罚息利率没有任何疑义。

　　第三条、乙方向甲方履行还款义务的方式

　　1、甲方向乙方提供如下账户：

　　账号：10xxxxxx7；开户行：中国银行联强支行：户名：河北xxxx集团有限公司。甲方用的上述指定的账户接收乙方偿还借款的本息。

　　2、乙方向甲方披露如下账户：

　　账号：45010xxxxxxx94；开户行上xxxxxx银行石家庄分行；户名：石家庄xxxx有限公司。乙方必须使用本账户向甲方的上述账户偿还借款本息。

　　3、乙方应当于20xx年xx月xx日17时00分之前将上述借款本金和利息通过其所披露的上述账号，足额打入甲方所提供上述账户。

　　4、双方约定乙方以银行转账的方式，通过其所披露的上述账户，向甲方提供接收还款上述的账户履行还款义务，为唯一的方式。

　　5、届时，甲方提供其上述账户的资金出入银行流水账单，凭证足以能够证明乙方是否向甲方履行了还款义务，甲方无需就此另行举证。

　　第四条、乙方提供的抵押担保

　　乙方作为债务人向甲方提供不动产抵押担保，提供抵押的担保物为乙方名下位于石家庄xx区xx号地【使用权类型：出让；土地用途：仓储用地；国有土地使用权证号：石xxx国用(2009)第xxx号】的国有建设用地使用权，同时，该地块上的在建房屋一并抵押，该地块上房屋被地名办确定的地名：石家庄xxxxxxx号，在建房屋登记层数：+18-2。

　　乙方承诺，以上述地块的国有建设用地使用权、地块上的在建房屋向甲方提供抵押担保，并办理以甲方为抵押权人的抵押登记，如果乙方能办理抵押登记，但是恶意不办理甲方为抵押权人的抵押登记，则乙方应当向甲方承担违约责任，双方约定违约金为贷款金额的30 % 。

　　届时，如果乙方不按期还款，愿意以上述抵押物向甲方承担抵押担保责任。上述抵押物直接被人民法院强制执行。

　　第五条、丙方xxx提供股权质押担保

　　丙方xxx愿意就乙方依据本还款协议向甲方所负担的还款义务，提供股权质押担保，乙方提供质押的标的物为：丙方xxx所持的河北xxxx房地产开发有限公司xx%公司股权。并办理以甲方为质权人的股权质押登记，如果丙方能办理股权质押登记，但是恶意不办理甲方为质权人的质押登记，则丙方应当向甲方承担违约责任，双方约定违约金为贷款金额30 % 。

　　届时，如果乙方不按期还款，丙方愿意以上述质押的股权向甲方承担质押担保责任。上述质押的股权直接被人民法院强制执行。

　　第六条、乙方、丙方自愿接受人民法院强制执行的承诺

　　如果乙方届时不能依照本协议约定按期足额履行还款义务，乙方用于向甲方承担清偿责任的财产的除本协议第三条约定提供抵押担保的财产外，还包括不限于：

　　1、乙方全部财产。

　　2、乙方的全部经营收入；特许权使用费、财产租赁等收益；利息、股息、红利、财产转让所得等资金；有价证券以及因商标、专利等专有权所取得的许可使用费及转让费等。

　　3、乙方企业名下所有存款、房产、汽车、工程机械、设备、土地使用权、承包承租经营权、对外投资收益权、项目经营权等财产和权益。

　　4、所持的有限责任公司、股份有限公司的股权、乙方所持的上市公司的股权、乙方的存货、应收账款、对外所享有的其他债权等。

　　6、乙方所持有的基金及其他有价证券。

　　7、乙方与他人共同的财产中属于乙方的份额。

　　8、乙方委托他人管理的财产及财产权益。

　　乙方承诺，届时不能按照本还款协议的约定向甲方偿还借款的本金及利息，自愿接受人民法院强制执行，属于乙方的所有财产都作为人民法院强制执行的标的。

　　丙方作为质押人，就乙方所负担的本还款协议项下的全部债务提供股权质押担保，如果届时作为主债务的乙方，未按照本还款协议的约定向甲方偿还借款的本金及利息，则丙方应当承担质押担保责任，丙方自愿接受人民法院强制执行，所质押的股权作为人民法院强制执行的标的。丙方作为第三人为债务人所负担的债务提供质押担保，丙方对主债权、债务的形成不持任何异议，乙方提供质押担保的意思表示真实，不存在恶意骗保。

　　丙方披露其银行账户：卡号：472xxxxxxx556，开户行：xx银行xxx支行；户名：xxx。届时，债务人(即乙方)未还款，如果是由丙方履行代偿责任，则丙方必须通过其所披露的上述账户向本还款协议中甲方所披露的账户还款。

　　第七条、强制执行证书的申请

　　乙方、丙方确认：根据有关法律的规定乙方、丙方已经对赋予强制执行效力公证的含义、内容、程序、效力等具有了明确的了解，经慎重考虑，同意就本还款协议向石家庄市太行公证处申请办理公证并赋予本还款协议强制执行效力。

　　本还款协议作为单务的债权文书，乙方、丙方同意将债权文书由公证处制作成具有强制执行效力的公证债权文书，如果乙方未按债权文书约定按期足额履行还款义务，则甲方有权凭经公证的债权文书向公证处申请出具以乙方、丙方为被执行人的《执行证书》，公证处出具《执行证书》后，甲方持经公证的债权文书及《执行证书》直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。乙方自愿放弃诉权、自愿放弃抗辩权，无条件接受人民法院的强制执行。同样，丙方自愿放弃诉权、自愿放弃担保人所应当享有的一切抗辩权，无条件接受人民法院的强制执行。

　　乙方再承诺，在公证处出具《执行证书》时，公证处有权在《执行证书》中直接将所抵押的不动产列为被强制执行的标的。

　　同时，丙方也承诺，在公证处出具《执行证书》时，公证处有权在《执行证书》中直接将所质押的股权列为被强制执行的标的。

　　乙方以银行转账的方式，通过在本债权文书中其所披露的账户，向甲方在本债权文书中所提供账户履行还款义务，届时乙方向甲方部分履行或全部履行了还款义务，乙方有义务将银行出具的转账凭证的复印件在五日内提交给石家庄市太行公证处。对于乙方已经履行或部分履行还款义务的事实，由乙方以此种方式向公证处承担举证责任。

　　丙方以银行转账的方式，通过在本债权文书中其所披露的账户，向甲方在本债权文书中所提供账户履行代偿义务，届时如果丙方代乙方向甲方部分履行或全部履行了代偿义务，丙方有义务将银行出具的转账凭证的复印件在五日内提交给石家庄市太行公证处。对于丙方已经履行或部分履行代偿义务的事实，由丙方以此种方式向公证处承担举证责任。

　　本债权文书约定的乙方履行还款义务的期限届满之日起五日内，如果公证处既未收到乙方提交已经履行还款义务的银行转账凭证的复印件，也未收到丙方承担代偿责任的银行转账凭证复印件，则公证处有权依据经公证的债权文书和甲方提交的《申请书》出具以乙方、丙方为被执行人的《执行证书》。公证处出具《执行证书》后，甲方持经公证的本债权文书及《执行证书》直接向有管辖权的人民法院申请对乙方强制执行。

　　甲方向公证处申请出具执行证书时，除应当提交书面《申请书》，还应当提交债权债务形成之日至强制执行证书申请之日甲方的上述账户的资金出入的流水账单、账户资金出入凭证等材料。公证处认为必要时，可将甲方上述账户资金出入的流水账单、账户资金出入凭证的复制件(包括复印件、电子版的扫描件)发送给乙方、丙方进行对账，乙方、丙方就对账情况是否向公证处回函，不影响公证处签发《执行证书》。发送方式可采取邮政特快专递方式，也可采取向乙方指定的电子邮箱发送电子邮件。

　　甲方向公证处申请出具执行证书时，甲方向公证处提交其账户资金出入的流水账单、账户资金出入凭证和申请出具执行证书的《申请书》，甲方所主张利息(包括依据逾期利率计算的利息)，截止到提出申请出具执行证书的当日(申请出具《执行证书》的当日利息尚未产生)，自债权人向公证处申请出具执行证书之日至债权实现之时的利息以及债权人实现债权的其他费用，债权人在人民法院强制执行程序中依法主张。另，如果乙方向债权人部分履行了还款义务，按照交易习惯，其优先偿还利息和滞纳金，其余的为偿还债务本金。

　　甲乙双方对上述约定内容没有任何疑义。

　　第八条、公证处出具强制执行公证书的公证费

　　如果乙方未按期向甲方履行还款义务，作为质押人的丙方未履行代偿义务，甲方向公证处申请出具强制执行证书，公证处出具强制执行证书的公证费应由义务人乙方、丙方承担，届时先由甲方垫付，公证处在强制执行证书中将甲方所垫付的公证费一并在强制执行证书中列明。

　　第九条、声明与保证条款

　　1、本《还款协议》项下的债权源于乙方与甲方、xx银行于20xx年xx月xx日签订的《委托贷款合同》项下的本金、利息，在本《还款协议》出具之前，债务人未就该《委托贷款合同》、借据及该借款是否发生的事实向甲方提出过任何异议，也未向国家机关寻求救济(比如提起诉讼和申请仲裁)，而是在本《还款协议》中对欠款的本金和利息进行了确认，乙方明确表示自愿偿还、丙方明确表示自愿提供股权质押担保，乙方、丙方对形成债权、债务的基础事实、债务金额、利息没有任何疑义。乙方、丙方保证本《还款协议》的内容不涉及损害社会公共利益或者第三人合法权益的问题。乙方、丙方与甲方签订本《还款协议》并向河北省石家庄市太行公证处申请办理强制执行效力公证的意思表示真实。

　　2、乙方、丙方与甲方签订本《还款协议》并向河北省石家庄市太行公证处申请办理强制执行效力公证的终极目的是解决和防止日后甲方和乙方之间就欠款及欠款数额等发生争执，而在各方协议一致的基础上签订的。签订本《还款协议》并办理强制执行效力公证后，甲、乙、丙三方均不得再行就此前的基础法律事实提出主张。

　　3、甲方和乙方、丙方共同保证：各方没有恶意串通，虚构债权债务关系，以逃废债务；各方没有捏造形成债权债务的法律事实，达成虚假的还款协议，以损害、国家、集体第三人的利益；各方没有以取得某特定财产名为目的，而故意虚构债权债务关系。各方如果违反上述保证，愿意接受法律的惩罚，并愿意承担由此引起的一切不利后果。

　　第十条、通知送达条款

　　1、本协议约定的函件寄送均采用中国邮政特快专递方式。

　　2、甲乙丙三方均向河北省石家庄市太行公证处预留送达函件的通讯地址(另行填写《文件送达地址确认书》，在该确认书中预留通信地址和电子邮箱地址)。

　　甲乙丙三方任何一方的通讯地址发生变更，应当在变更后的五日内书面通知河北省石家庄市太行公证处(地址：石家庄市xxx路xxx号，xxx公证员收，电话：xxxxxx)，如果甲乙丙方任何一方通讯地址变更后不履行或者怠于履行上述通知义务，而使通知方按照在公证处预留的地址以邮政特快专递的方式向被通知方发送通知，无论其是否收到，经合理期限，视为其收到。

　　对送达的特殊约定：甲、乙、丙均同意，公证处向各方当事人送达函件除依照上述条款约定采取邮政特快专递送达函件以外，还可以采取电子邮件的方式送达。日后一旦公证处为债权人签发了执行证书，公证处可将执行证书的电子版扫描件发送至债务人(乙方为主债务人、丙方为质押担保债务人)的邮箱。三方均同意公证处以电子邮件的方式送达函件的，自电子邮件到达受送达人特定系统(在公证处预留的电子邮箱地址)日期为送达日期。

　　第十一条、本还款协议自签订之日起生效，本《还款协议》内容与此前各方签订的其他协议如有冲突，以本还款协议内容为准。

　　当事人之间对同一笔债权存在多个合同时，具体公证哪一个合同属于当事人意思自治的范围。甲方有权选择最有利于债权实现的《还款协议》办理强制执行公证。当事人之间的债权债务的基础法律关系是委托贷款关系，乙方、丙方不得以《委托贷款合同》约定的内容抗辩本还款协议项下义务的履行。

　　附件：质押财产清单复印件

　　抵押财产清单的复印件(在建工程类)

　　甲方：河北xxxx集团有限公司

　　委托代理人：

　　乙方：石家庄xxxx有限公司

　　法定代表人：

　　丙方：

　　年 月 日    年月 日

　　五、结束语

　　我们办理强制执行效力公证时不能与当前司法实践割裂开来，在办理公证过程中，我们不仅要熟知我们的公证程序规则，而且我们还要关注人民法院在司法实践中的观点，我本人所起草的以上还款协议，其中有部分内容直接摘录参考了(2011)执复字第2号《最高人民法院民事裁定书》的内容和(2011)执监字第180号《最高人民法院执行裁定书》的内容。

　　以上拙见，请各位同仁指教。

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