公证程序意义应不止于外部对抗

唐山市华忆公证处刘媛媛

　　在2013年年末举办的中国公证协会“青年公证人讲坛”上，与会人员围绕着“公证程序规则的理论与实践”的主题进行了交流。其中就有人提到，“如果说当下让公证程序对公证执业带来积极意义，可能最立竽见影的举措就是明确公证人员按照程序尽职审查，公证机构不承担审查不能的责任”。这个愿景在此次最高人民法院发布的《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》中一定程度上得以实现，具体表现在两个地方。一是《若干规定》第四条第(四)项的规定：当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的，人民法院应当认定公证机构有过错。二是《若干规定》第五条的规定：当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任；公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任。司法解释已经进入了生效实施阶段，对于我们行业，实践中来讲就是如何避免过错发生；而从理论上思考，前面提到的愿景算是实现了吗？公证程序的意义真正实现了吗？

　　从表面上看，“履行程序即免责”被《若干规定》予以确认，也就是说，审判机关在认定公证活动过错的时候，公证程序将作为重要依据。我们可以想见，只要公证人员按照程序对证据材料进行审查，收费两百元的委托书因为当事人“真证假人”的欺诈而赔偿百万元的情形应不会再出现。公证程序的作用在外部对抗方面得到了充分体现，对公证执业活动进行了必要的保护。但是，应当深入去认识的一个问题是：公证程序的意义就在于外部对抗吗？

　　对此，之前有业内同仁的观点认为：公证程序的作用与行政程序和诉讼程序的作用不同，不在于外部对抗而在于内部规范。中国公证协会副会长段伟等在新近撰写的一篇文章——《公证程序的意义》(编者：见本期第36页)中也指出：公证程序的规则与审判程序的规则不同；公证程序中所包含的时序、时限及方式等主要是构成对公证人的限制，且不应是不可变的。关于公证程序与其它法律程序的异同，较为常见的是使用美国法学家富勒及温斯顿的观点作为比对工具，用以论证(l)公证程序应与审判程序不同；(2)公证程序应与行政程序不同；(3)我国的公证程序从表象和结构上分析是民事审判程序、行政程序混合后的变体。而对于公证程序的“本来面目”，《公证程序的意义》一文中给出了应然状态的概括，我们一方面要继续思考，另一方面要将应然的思考转化为实然的规则，指引出一条前路的方向。

　　实际情况是，《若干规定》很好地解读了《公证法》、《公证程序规则》等规范性法律文件的立法原意，通过司法解释的形式落实了上述法律法规的既有规定，公证程序一方面如上面所说，成为了正当公证活动的“保护伞”；另一方面它也自然而然地成为了社会各界发现和审示公证活动问题的“指南针”。在目前对公证书的复查中，可以看到当事人和利害关系人已经熟知《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》、《中国公证协会办理保全互联网电子证据公证的指导意见》等文件的内容；而通过一些律师的研究，涉及公证程序和办证规则相关条款的不规范也已经被发现。在这样的情况下，正确认识、理解和执行现行的公证程序就成为了公证人员需要再学习的内容。举一个最简单的例子，《公证程序规则》第17条规定：申请人应当在申请表上签名或者盖章，不能签名、盖章的由本人捺指印。条文实际上明确了代为签名的情形是不允许的，如果在一个遗嘱公证中，立遗嘱人没有亲自签署申请表而是带他来做公证的人替他签字，公证机构就存在过错，就有可能会承担损害赔偿责任。像这样的在涉公证程序的规定中对公证的强制性要求还有许多，都“应当”引起公证人员的注意。

　　还有另外一个需要关注的问题，就是《若干规定》第四条第(五)项和第五条中都使用了“尽到(充分的)审查、核实义务”的表述。什么是尽到审查、核实义务，笔者首先检索了“北大法宝——中国法律检索系统”，结果是，这样的表述在我国的规范性法律文件中是“前无古人”的，也就是说，“尽到审查、核实义务”没有立法先例可以参照。其实对此也不难理解，审查权加核实权的配置，法律只赋予给了公证机构。回过头来看《公证程序规则》，第五章的章目为“审查”，十一个条文，半数左右规定的是“核实”的内容。按照笔者的理解，简单来说，公证机构按照这十一个条文去做，就应当被认定为“尽到(充分的)审查、核实义务”。至于能不能充分地做到，在这里不做深入讨论。但是，条文中涉及的准用性规则，如“应当遵守有关法律、法规和有关办证规则的规定”，是需要留心和注意的。

　　回到主题上来，谈谈公证程序的意义。公证的程序规则施行了二十几年，其存在和现实的意义不言而喻。但是时代在变化，改革和发展也在不断进行中，多年前制定的程序是否依然适应现在的行业需要，是值得思考的问题。法律程序是针对特定的行为而作出要求的，仅仅只有那些被立法者认为比较重要的法律行为才被纳入法律程序评判和规制的范畴，从这一角度上看，公证是荣幸的。法律程序是为法律实体活动服务的，从这一角度上看，公证活动多少有种被公证程序束缚的感觉，以至于公证行业内部“去程序化”的声音也有发出。如果公证程序的主要意义在于外部对抗，即当事人依据公证程序来找公证机构办理公证过程中的问题，公证机构依据公证程序来为自身进行免责的抗辩，仅从公证的角度来看，没有程序未必是一件坏事。就像同为法律职业人的律师，向当事人提供法律服务是没有法定程序规则的，即便从当事人的角度看似乎有一个从接洽律师到律师给出法律服务(诉讼表现为上庭代理、非诉表现为出具相关文件)的流程，从律师的角度看似乎有一个从受案到结案的操作流程，但当事人并不必然知道律师对与自己有关案件的内部操作流程是怎样的，双方之间也不存在一个明确可见的程序用以一方对另一方的监督和约束。我国制定公证程序的缘起，似乎己不可考，但可以大胆假设，由于我们对公证活动一直处于不稳定的认知中，所以不得不需要找一个相对稳定的参照物来实现认知，司法活动便成为了现成的例子。于是，公证程序的制定使得其外部效应客观上被放大了，而其应当具有的其它功能，如形式正义的充分体现、对公证人员的合理规制、对当事人不诚信的恣意的有效约束，并没有很好地发挥出来。

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