关于办理手机内存储的谈话录音音频文件电子数据 保全证据公证的大胆尝试

　　——河北省石家庄市太行公证处 韩永启

　　我处曾经为当事人办理了一起手机内存储的谈话录音音频文件的电子数据保全证据公证。基本案情：甲将大额资金出借于乙，现甲向法院起诉要求乙归还借款，甲乙双方就出借资金的金额存在争议。在甲起诉之前，甲乙已就偿还借款事宜进行过协商，乙委托律师丙参加了此次协商，在协商过程中丙使用手机在甲不知情的情况下，对三人谈话的内容进行了录音，乙需要将录制的该段音频文件作为证据向受案法院提交，于是乙委托律师丙向公证处申请对该段音频文件电子数据进行保全证据公证。

　　对于该公证能否办理存在不同的观点，有观点认为，因该段音频文件系丙在甲不知情的情况下偷录的，丙的行为涉嫌侵权，证据取得非法，再者，从丙提交的电话费交费发票显示，该手机电话号码的交费人不是丙本人，而是丙的亲属，也就是说丙不是手机的机主，还有，如果公证处办理该公证，公证处就会知悉了该段录音的内容，这又涉及到公证处侵犯甲的隐私或者商业秘密，因此，该公证不宜办理。

　　本人不同意上述观点，认为该公证可以办理：

　　一、丙的录音的行为并未侵害甲的合法权益，该行为不违反法律禁止性规定。

　　上述观点认为丙的偷录行为涉嫌侵权，证据的取得非法，该观点来源于最高人民法院在法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，该《批复》规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该《批复》的规定属于民事证据中的非法证据排除规则。但在2002年4月1日起施行最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)对民事证据非法排除的规则规定了新的标准， 《民事证据规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，该条规定是民事证据规则中的非法证据的排除的标准。另，根据《民事证据规定》第七十条第(三)项规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。上述的所谓“合法手段”是指取证的过程不违反法律规定。本案中，丙作为乙的委托律师亲自参与了出借人与借款人的洽谈，乙和丙都是甲谈话的受众，乙和丙作为甲谈话的受众当然有权知悉甲谈话的内容，该内容对丙来说不存在侵犯隐私问题，因此说，丙作为三人谈话受众之一，未经甲的同意对谈话内进行录音不侵害甲的合法权益，也不违反法律禁止性规定。假若丙不是甲乙二人谈话的受众，丙未经甲乙二人同意，其作为第三人偷录了甲乙谈话的内容，则丙的行为侵犯了甲和丙的谈话的隐私权，该行为属于侵权，该证据属于非法证据应当排除

　　二、手机作为动产，交纳该手机话费发票显示的名字，并不是对手机的物权登记。

　　按照物权法理论，一般动产的占有人可被推定为该动产的所有人，丙持该部手机来到公证处，其自称其为该手机的所有人，且丙自认手机内存储的音频文件中有其本人的谈话，公证处有理由依法推定丙为手机的合法权利人，就此问题，在制作谈话笔录中对丙进行告知：“你占有该手机，我们可以推定你是该手机的所有权人，你必须保证该手机的确为你本人合法占有使用的财产，如果是非法占有使用的，因基础的不合法造成证据本身的不合法，非法证据不被法院采纳，对此你清楚吗”，丙表示对此清楚明白，并保证其本人是该手机的合法权利人，否则愿意承担由此引起的法律责任及一切不利后果。

　　三、公证处办理该公证不侵犯甲的隐私或者商业秘密。

　　《公证法》第二十三条第(八)项规定，公证员不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私。《公证法》第四十二条规定第一款第(五)项规定，公证员泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告，并处二万元以上十万元以下罚款，并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚……。

　　从上述规定可知，公证员在执业活动中是有权知悉国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，但是，公证员负有保密义务，不得对外泄露，如果泄露则要依法受到相应的处罚。如果公证员在执业活动中无权知悉国家秘密、商业秘密或者个人隐私，则《公证法》第二十三条和第二十四条没有对此规定的必要。

　　四、公证处办理此公证仅是对提取复制手机内存储音频文件电子数据的过程进行固定，对该音频文件的来源不予证明。

　　该音频文件存在的原始载体是丙所持的手机，当事人办理该公证的目是公证证明自音频文件的原始载体——手机磁卡内复制该音频文件的过程，及所复制音频文件与原始载体内存储的音频文件内容一致，至于该文件的来源及申请办理公证之前，该手机内存储的该音频文件是否完整，是否经过人为的剪辑，则公证处不予证明。以下是我处办理该公证所出具的公证书，在公证书中完整载明了固定证据的整个过程及所使用的相关设备等，在证明结论部分对公证证明的对象进行了限制性说明：

　　公 证 书

　　(201x)xxx证民字第xxxx号

　　申请人：xx乙，男，一九xx年xx月xx日出生，公民身份号码：xxxxxxxxxxxxx。

　　委托代理人：xx丙，女，一九xx年xx月xx日出生，公民身份号码：xxxxxxxxxxxxxxxxxx。

　　公证事项：保全证据

　　申请人xx乙的委托代理人xx丙于二0一x年x月xx日来到我处称，xx甲与xx乙存在民间借贷法律关系，xx甲是出借人，xx乙是借款人，现出借人xxx甲以借款人xx乙为被告向xx市人民法院提起民事诉讼，原告与被告就出借资金的金额存在争议。起诉之前，在xx甲与xx乙的一次关于借款归还事项洽谈过程中，申请人xx乙的委托代理人xx丙曾受xx乙的委托参与本次洽谈，在洽谈过程，申请人的委托代理人xx丙使用三星牌手机录音功能现场录制一段音频文件，该段音频文件对案件事实具有一定的证明力，申请人需要将该段音频文件作为证据向受案法院提交，因不便向法院提交该音频文件的原始载体——手机，特此申请公证处对复制该手机内存储的该段音频文件的过程及所复制的该段音频文件的内容进行保全证据公证。

　　申请人的委托代理人xx丙向我处提供的主要证明材料如下：1、申请人xx乙及委托代理人xx丙的身份证；2、《公证申请书》；3、《授权委托书》4、《xxx省xxx市中级人民法院应诉通知书》；5、《xxx省xx市中级人民法院民事诉讼证据举证通知书》；6、以申请人为被告的《民事起诉状》。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，我处受理了该公证申请。

　　二0一x年x月xx日下午，在我处的xxx室，本公证员与公证人员xxx开始进行保全证据，保全证据过程中申请人的委托代理人xx丙及随同其来到我处的郭xx(男，公民身份号码：xxxxxxxxxxxxxxxxxx)同时在场，保全证据的主要过程如下：

　　1、十七时十四分(本公证员手机上显示的时间)，公证人员xxx开启我处的索尼数码摄像机，开始进行实时录像。

　　2、本公证员使用我处的索尼数码照相机对申请人的委托代理人xx丙提交的一部三星手机前屏和后盖进行拍照。

　　3、由在场人郭xx取下该手机的后盖、手机电池、手机卡，本公证员对该手机内部及手机电池、手机卡进行拍照。

　　4、郭xx将手机卡、手机电池、手机后盖与手机进行安装，安装完成后开启该手机。申请人的委托代理人xx丙称该手机号码为“xxxxxxxxxxx”，本公证员使用手机拨打上述手机号码“xxxxxxxxxxx”，随即申请人委托代理人xx丙所提交的该部三星手机处于等待接通状态，该手机屏幕上来电显示出本公证员的手机号码。本公证员对该两部处于等待接通状态的手机屏幕进行了拍照。

　　5、申请人的委托代理人xx丙翻阅其手机内存储的通话记录，本公证员对显示有通话记录的手机屏幕进行了拍照。

　　6、通过数据线将申请人委托代理人xx丙提供的该部三星手机与我处电脑的USB接口连接，郭xx操作该手机，使该手机与我处电脑处于联机状态。

　　7、打开电脑资源管理器，资源管理器界面上显示出了“可移动磁盘(I)”和“可移动磁盘(J)”，打开其中的“可移动磁盘(I)”，再打开“可移动磁盘(I)中的名称为“sounds”的文件夹，在该文件夹中有一名称为“语音xxx.3ga”的音频文件。

　　8、将我处的一张空白光盘放入与电脑相连接的便携式刻录机光驱，打开电脑上所装载的Nero刻录软件，将“可移动磁盘(I)”中的“sounds”文件夹中的名称为“语音xxx.3ga”的音频文件添加至Nero刻录软件，将Nero刻录软件设置为“允许以后添加文件”，点击“刻录”按钮，将名称为“语音xxx.3ga”的音频文件电子数据刻录至空白光盘。

　　9、刻录完成后，将该光盘重新放入光驱，打开光盘中存储的该名称为“语音xxx.3ga”音频文件，拖动播放器中的进度条进行播放，该音频文件能正常播放。

　　10、将该部三星手机退出与电脑联机状态，将手机与电脑分离。

　　11、将本公证员以上拍照所使用的数码照相机通过数据线与电脑联机，打开电脑上所装载的Nero刻录软件，将以上现场拍照所取得的编号DSCxxx至DSC0xxxx的数码照片添加至Nero刻录软件，仍将Nero刻录软件设置为“允许以后添加文件”，点击“刻录”按钮，将上述数码照片电子数据刻录至已存储有名称为“语音xxx.3ga”音频文件的光盘。

　　12、刻录完成后，将该光盘再放入光驱，打开该光盘，逐一打开光盘中所存储的数码照片，上述数码照片均能正常打开。

　　13、该部三星手机交还给申请人的委托代理人xx丙，由xx丙操作该手机，打开手机内存储的名称为“语音xxx.3ga”音频文件进行播放。

　　14、该段音频文件播放完毕后，本公证员继续操作我处电脑，打开电脑上装载的Nero刻录软件，取消Nero刻录软件的“允许以后添加文件”的设置。

　　15、十八时十三分，公证人员xxx关闭数码摄像机，停止实时录像。

　　16、随后，由本公证员将该数码摄像机通过数据线与电脑联机，打开电脑上所装载的Nero刻录软件，将数码摄像机内存储的xxx以上实时录像所取得的编号00000、编号00001的二段视频文件，添加至Nero刻录软件(前面已述该软件已取消“允许以后添加文件”的设置)，点击“刻录”按钮，将上述视频文件电子数据刻录至已存储有名称为“语音xxx.3ga”的音频文件和数码照片的光盘，本次刻录完成后，该光盘转换为只读光盘。

　　17、以该张只读张光盘为母盘进行复刻，所复刻的光盘作为本公证书的附件。

　　本公证员对上述过程制作了工作记录。

　　兹证明本公证书的附件袋内装有光盘一式二张(其中一张经我处封存，另一张未封存)，光盘内所存储的电子数据系在上述过程中取得；光盘中存储的名称为“语音xxx. 3ga”音频文件与申请人委托代理人xx丙于二0一四年八月二十二日所提交到我处的三星手机内所存储的相同名称的音频文件的内容一致；该部三星手机由申请人的委托代理人xx丙取回。

　　本公证书证明该光盘中所存储的名称为“语音xxx.3ga”音频文件与申请人委托代理人xx丙于二0一四年八月二十二日所提交到我处的三星手机内所存储的相同名称的音频文件的内容一致，不证明该段音频文件的来源。

　　附件：光盘二张(其中一张经我处封存，另一张未封存)。

　　中华人民共和国xx省xxxxxx公证处

公证员

　　二0一x年x月xx日

　　五、结语

　　作为一名公证员，我们仅懂得我们办证程序是不够的，我们还必须努力学习民商法，诉讼程序法、证据规则等方面的法律知识，只有提高我们自身的综合法律素养，我们在工作中才能从容应对各种公证事项，才有底气敢于创新。

　　参考文献：《论公证证据保全》作者：张卫平

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