民间借贷新司法解释下的公证实务浅析

　　邯郸市赵都公证处  邓 晓

　　【摘要】随着民间借贷的日趋活跃，人们对民间借贷的公证需求不断增加。作为公证机构在为民间借贷进行公证时应注意哪些问题，才能既有利于保障当事人合法权益，又能减少公证机构的风险，这一直是业界关注的问题。本文结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对于民间借贷公证中的主体资格审查、民刑交叉中公证执行证书的把握、企业之间借贷合同的效力、担保性委托的公证、自然债务的公证等热点问题提出了自己的观点，以期对公证业务的良性发展有所裨益。 【关键词】民间借贷司法解释公证实务相关问题

　　一、问题的提出

　　随着我国经济持续繁荣，民间借贷日趋活跃，借贷规模不断扩大。民间金融已经成为中小企业资金流转的补充。近年来随着互联网金融的兴起和发展，数以千家的p2p网络金融服务平台的诞生，一些民间借贷从线下搬到了线上。然而，由于我国金融和法律体系相对不健全，民间借贷的发展直接导致大量纠纷成讼，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型，诉讼标的额逐年上升，引起社会各界广泛关注。

　　民间金融来势凶猛，但由于民间借贷存在自身先天的缺陷，很容易产生纠纷，为了预防纠纷，民间借贷合同当事人尤其是出借方为了保障出资安全，普遍选择公证作为保障。据统计，目前公证机构中民间借贷公证占公证业务的80%。公证与民间金融的有机结合，就可以在很大程度上发挥预防纠纷、减少诉讼的职能作用，从而为社会经济持续健康发展起到保驾护航的作用。然而，对于民间借贷公证做或否，在行业内向来颇受争议。对于民间借贷业务，全国公证行业存在三种做法，可以概括为开放型、保守型、谨慎型。开放型认为公证机构对于民间借贷就应当放开做、简化审查程序，积极介入民间借贷领域，甚至公证机构可以做为民间借贷中介“P2P”平台；保守型认为民间借贷风险较大，某些可能涉及法律边缘地带的事实如资金来源、配偶意见、收入证明、利息先扣等根本审查不清，公证处不能为民间借贷尤其是高利贷背书，因此基本少办甚至不办；谨慎型认为只有符合各项指导意见、审查清楚的才能办，否则不办。

　　2015年8月6日最高法发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(此文件一般被称为民间借贷司法解释，以下简称解释)(于2015年9月1日施行)对民间借贷的含义、范围、利率等问题作出了全新的规定，作为公证机构应对该司法解释进行深入的理解和把握，以正确的方式进行民间借贷公证，充分发挥公证的各项法定效力，使公证服务深层次地介入社会经济运行层面，推动经济的良性运转。

　　二、对新《司法解释》相关条款的解读

　　(一)民间借贷的含义及其主体范围

　　《司法解释》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。此条明确界定了民间借贷的含义及其主体范围。也就是说，非金融机构借贷属于民间借贷。其第2款规定经金融监管机构批准设立的金融机构及其分支机构分三类：第一类是银行金融机构，如各大商业银行、政策银行。毫无疑问，这些机构不适用本司法解释。第二类是非银行金融机构，如信托公司等银监会发牌照的金融机构也不适用此司法解释；第三类是证券公司、保险公司等，也不适用本解释。

　　(二)民间借贷中的民刑交叉案件的处理

　　随着市场经济的不断发展，社会关系日趋复杂多元。在民间借贷纠纷中，往往交织着非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等犯罪行为，这就是所谓民刑交叉案件。对于民刑交叉案件，该如何协调其刑民程序、如何确定实体责任，《司法解释》第5-8条作出了详细的规定。1、对于涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，人民法院应当不予受理或驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。2、对于与民间借贷虽有关联，但不是同一事实的犯罪，人民法院应当将犯罪线索材料移送侦查机关，但民间借贷案件仍然继续审理。3、借款人涉嫌非法集资等犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。这些规定对于公证机构是否出具民间借贷公证执行证书具有指导意义。

　　(三)企业之间借贷合同的效力问题

　　过去企业之间借贷，通常会认定为无效。因为根据1991年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷是指至少有一方主体是自然人的借贷，而对于企业与企业之间的借贷，按照央行1996年颁布的《贷款规则》，一般以违反国家金融监管而被认定为无效。但在金融机构融资难的情形下，企业之间拆借资金的现象不仅未消除，反而愈演愈烈。面对企业间拆借资金的现实需求，2015年《司法解释》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。这一条将企业之间因生产经营需要拆借资金的行为合法化，是本司法解释的亮点之一。从而改变了公证机构对民间借贷合法性审查的条件和内容。但是，正常的企业之间借贷是为解决资金困难或生产急需而偶然为之，如果将其作为牟利的手段，则借贷合同无效。对此，《司法解释》第十四条第一、二项作出了明确规定。

　　(四)让与担保的效力问题

　　让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利(所有权)转移方式达成担保信用授受目的为特征。在民间借贷实践中，借款合同已经不是传统所理解的“借款合同”，“借款”的背后，往往还有其他的合同，如房屋买卖合同、房屋租赁合同、担保性委托。有的甚至没有借款合同，而只有买卖合同或卖房委托书。这种情况事实上这就是担保，用买卖来担保借款。对此司法解释第24条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。这就是传说中的让与担保，司法解释确立了物权法上所没有的担保形式。这是公证机构在公证中应注意的另一环节。

　　(五)利率合法性问题

　　利率的变化也是本次司法解释的一大亮点。司法解释第26条规定：未超过年利率24%的合法；超过年利率36%的不合法；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。但对于年利率为24%至36%之间的利息是否合法，司法解释未作出规定。对此，公证机构进行公证时该如何把握值得我们讨论。

　　三、公证机构对上述问题的把握

　　(一)对借款合同主体资格审查的把握

　　在公证实践中，对借款合同主体资格进行审查是判断是否民间借贷的核心。公证员应当按照《司法解释》第一条的规定审查借款合同的主体。公证员碰到比较多的问题是像小额贷款公司、担保公司，这类不是金融监管部门批准的和发牌照，而是由政府金融办批准设立并监管的，做的也是金融业务，是否适用本司法解释？

　　笔者认为，像小贷公司这一类和金融机构不一样，金融类它们发生纠纷不用这个司法解释，它们是有上位法的，有法律和行政法规，人民法院裁判案件是有法律依据的。比如目前商务部在做典当管理条例，央行和银监会在做相应的融资性的担保条例等等。所以小贷公司这一类不是金融机构，它们的纠纷到了法院以后，法院还是适用这个司法解释。因此，在办理民间借贷公证实务中，对小贷公司、担保公司主体资格的审查就不能适用金融机构的标准要求其提供金融许可证。提供政府金融办的批文即可。有部分公证处在办理小贷公司的借款合同时，要求小贷公司提供金融许可证，而被投诉。公证人在确定自己的业务审查范围的时候，并非可以随心所欲地扩大审查范围，任性地让当事人提供不可能提供的一些证明材料。合理确定公证审查范围、程序、方式、方法，事关平衡国家利益、公众利益和公证行业利益，是决定公证业生存基础的关键。

　　(二)对民刑交叉的民间借贷公证执行证书环节的把握

　　民刑交叉部分，对应的是公证出具执行证书环节。解释第5条规定，如果借款的事实本身涉嫌犯罪，法院不受理，移送公安检察。公证遇到此类情况，对于已经赋予强制执行效力借款合同，一方当事人申请出具执行证书，被执行人提出异议，且提供证据证明借款的事实本身涉嫌犯罪，应该出具不予执行的决定，建议当事人到公安立案解决。

　　第6条规定，本身不是犯罪，案件和非法集资、集资诈骗有关联，但不是同一个事，这就是民刑分立。刑事部分归刑事处理，民事照样审。因此，此类情况，对于已经赋予强制执行效力借款合同，公证机构还是要依法受理，按程序核实债权债务履行情况，出具执行证书。

　　第7条第7条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。因此，对于已经赋予强制执行效力借款合同，申请人申请执行的，由于对借款的事实无法认定，已在公安立案或人民法院诉讼的，公证机构也应中止有受理。

　　第8条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。也就是说，不管刑事部分、民事部分最后怎么样，不妨碍出借人起诉担保人，不妨碍担保责任的承担。那么，在公证出具执行证书时，尽管借款人涉嫌犯罪，但是出借人申请执行担保人的，公证也应该受理。只要求执行担保人，在公证实务中也是经常遇见的情况。这也是最大限度保护出借人的权益，高效、快速实现司法救济。出具执行证书是复杂的程序，此时公证员的角色和法官是相当的，债权债务是否形成、有无争议、是否履行了还款义务，需要当事人举证、公证员审查、质证。也是将公证的职能作用发挥的淋漓尽致的一个程序。

　　(三)对企业之间拆借有效的限定把握

　　近年来，随着市场经济发展的需要，尤其是中小型企业融资难这样一个现实情况，法院陆陆续续开始认可企业之间拆借的效力，但企业之间拆借一直是公证行业不可触碰的雷区。这次理性地放开，但需要注意的是有一个限定，就是必须是基于生产经营需要，不能以此为营利手段，确实是基于生产经营需要来融资，借款才认定为有效。在公证实务中，如何审查是否基于生产经营需要，也是个复杂的环节，除了借款人单方陈述举证，似乎别无他法。借款发生后，公证员无法追踪借款的用途，因此也就埋下了隐患。如果借款人能按合同约定如期履行还款，那算是逃过一劫。否则，就必然进入执行环节，这时摆在公证员面前最大的问题是借款合同是否有效。是否用于生产经营的举证需要借款人的配合，而此时的借款人也是被执行人，一旦借款人提出执行异议，则执行程序无法进行，公证机构可能面临的是因执行不能的赔偿风险。解释第14条规定的合同无效的情况，也是公证机构无法掌控的。其审查范围及深度，超过了公证员所能承担的能力、成本、效率等，超负荷操作势必增加执业风险，甚至导致公证行业的覆灭。因此，这类借款公证机构还是要谨慎办理。

　　(四)担保性委托公证的把握

　　多年来，由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。在公证实务中，借贷当事人往往不会将其借贷背后暗藏的其他合同关系让公证员全盘知晓，有的只做房屋买卖合同公证，有的只做委托卖房公证，公证员甚至不知道其是真正的借贷关系，如担保性委托背后是否存在借贷关系，是担保性委托还是真正委托卖房公证，如果当事人恶意隐瞒，仅凭正常的审查是无法识别的。因此，担保性委托公证在业界向来颇受争议，大部分人持反对意见：一是虚假表示，二是觉得公证处做担保性委托是在自断后路，房子被卖后的负面社会影响太大。此次司法解释承认了让与担保，那相应的担保性委托公证也就无可厚非了，司法改革其实是在顺应时势发展的需求，公证行业也要及时调整服务对策，顺势而为。

　　(五)对自然债务区能否执行的把握司法解释对于利率在24%至36%之间的利息如何处理虽然没有作出明确规定，但依据法理，此灰色地带属于“自然之债”。“自然之债”是债法体系中的一个重要概念,它起源于罗马法,是法律对现实生活的直接反映和规范,后世各国民法以不同方式继受了这一概念。它泛指那些达不到法定义务,却又不完全是道德义务或者社会义务的债。这种债的特点就是不能通过诉讼而得到满足，但如果当事人自愿履行的，不能再请求返还。因此，笔者认为，根据司法解释关于利率的新规定，24%至36%之间的利息完全符合自然之债的特点，可以用自然之债的效力加以解释。由于自然债务无请求力，不享有执行力，但该约定也并不违法，因此，公证处对于利率在24%和36%之间借款合同进行公证时，应告知并在公证词中载明自然债务区不具有强制执行效力，因此并不影响合同其他部分的执行。如此既能满足社会需求，又能改变公证行业业务量萎缩的困境，不正是新常态下公证服务转型的方向吗。正如行业内做民间借贷的翘楚王明亮主任所言，公证制度的发展不能逆历史的潮流而动，离开了“用户思维”，公证制度的发展，不过是一句空话。自然债务区完全可以作为证明权力思维向服务思维切换的平台，诠释新常态下的新公证。

　　【参考文献】

　　1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法释[2015]18号文

　　2、李永军：《以自然之债理论对最高法院关于民间借贷司法解释的解读》，中国政法大学学报，2016年第1期

　　3、李想：《最高法详解民间借贷司法解释亮点》，法制日报，2015年8月10日第5版

　　4、董新辉：《后让与担保的重新解读——以<民间借贷司法解释>第二十四条为中心》，法学研究，2016年第7期

　　5、刘疆大陆公证机构公证审查的范围及其所承担的民事责任，中国公证2015年第11期6、王明亮新常态下公证业务的路径选择，中国公证2015年第9期。

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