司法审查视角下知识产权保全证据公证的思考

——河北省石家庄平安公证处白立锋 马丽辉

　　知识产权作为一种无形资产，属于法律范畴的一种产权存在形式，与有形资产相比，其往往存在易灭失、难取证的特点。在这种情况下保全证据公证作为一种证据获取和固定的方式，在知识产权诉讼中被广泛应用。从确认权利存在状态到确认侵权行为状态、侵权损害程度，保全证据公证都发挥着重要作用。

　　一、知识产权诉讼中保全证据公证应用现状

　　保全证据公证是指公证机构应当事人的申请，对于日后可能灭失或者难以取得的证据，依法事先加以提取、收存、固定，以保持该证据的真实性和证明力的一项公证活动。“在中国司法制度的框架中，保全证据公证与法院的诉前或诉讼保全共同构成了整体意义的证据保全制度。”

　　《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；……(七)已为有效公证文书所证明的事实”。由此可见，公证证据虽然同其他证据在性质上是一样的，但其证明力要明显强于其他证据。法院在诉讼审理中也会对公证证据进行审查，但只要没有相反证据推翻就会被采纳作为认定事实的依据，这使得在知识产权诉讼中，保全证据公证被广泛应用。

　　先看一组宏观数据，截至到 2024 年 5 月 22日，在北大法宝司法案例库中输入检索关键词“案由：知识产权权属、侵权纠纷”、“文书类型：判决书”，共获得司法文书554838篇。在以上检索内容中，输入检索条件“全文：公证书”，共获得司法文书427782篇，所占比达到了77%。可见公证在知识产权诉讼中占有重要地位，而知识产权诉讼中所涉的公证主要为保全证据公证。

　　二、知识产权诉讼中保全证据公证典型案例分析

　　在知识产权诉讼中，主要是关于知识产权权属、侵权纠纷的诉讼。在这其中又以涉商标权、专利权、著作权的案件为主。现通过对石家庄市平安公证处近几年所办的相关典型案例及典型法院案例进行分析，梳理、总结知识产权保全证据公证办理过程中的注意事项，希望能够以此提高此类公证的公证质量。

　　（一）保全证据公证，助力专利在先使用权维权

　　案例：石家庄市XX家私有限公司是我市一家集生产、销售、研发于一体的家具公司。2018年该公司被起诉，理由是其生产的一种实木花架侵犯了另外一家公司的外观设计专利。石家庄市XX家私有限公司称该公司早就开始生产并销售这种实木花架，且生产销售行为在原告申请外观专利之前。为了寻找证据，该公司找到了之前的销售账目查询到了几个买户，想以上门提供延保的方式去客户家中拍摄其所出售的产品的照片，并让客户出示购物时的票据，拟向石家庄市平安公证处处申请对此过程办理保全证据公证。

　　公证人员认为如果仅如此方式收集证据有与当事人串通作伪证的嫌疑。后经了解，该公司的商品是通过大型家具卖场出售的，于是在石家庄市平安公证处公证员为该公司设计了取证方案：首先到销售该家具的商场找到财务人员查询销售的底档（商场留存联），然后随机联系其中三家客户，到客户家进行现场实地查看，对所购产品、客户购买清单及发票进行了拍照。石家庄市XX家私有限公司采纳了公证人员的方案并对查询商场销售底档、随机抽取客户及到客户家中查看的情况申请办理了保全证据公证。公证书提交法院后，石家庄市XX家私有限公司胜诉。之后，该公司又向专利局提出申请撤销对方外观设计专利权，在此过程中，我处出具的保全证据公证书发挥了重要作用。

　　分析：通过保全证据公证活动所做出的公证书，其本质上就是一项证明力较强的证据，所以其必须符合证据的三性：客观性、关联性、合法性。其中合法性不仅体现在申请主体、地域管辖合法，还体现在取证过程、方式方法也要合法。在上述案例中，公证员在办理公证时通过去商场查看销售底档和查看客户购物票据相结合，从而更好的体现取证过程的合法。

　　在司法实践中，质疑公证书的合法性的案例并不在少数。如成都陶玛斯卫浴有限责任公司、袁喜安民事一审民事判决中法院以“公证书存在前述严重超期错误” 对该公证书不予采信。根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。该案中公证申请的时间为2020年8月26日，公证书出具的时间为2020年11月8日，该公证书的出具时间严重超过上述法定期限，且原告陶玛斯公司未提交证据证明存在不可抗力等扣除公证办理期限的法定事由。该案二审维持了原判。游戏天堂电子科技（北京）有限公司与宜昌市天丰网络科技有限责任公司等侵害著作权纠纷上诉案中，公证书不被采纳的理由中也提到“公证机构并未严格遵守《中华人民共和国公证法》第三十条关于出具公证书的时限要求”。此外质疑公证书合法性还包括质疑公证申请人资格，如宏联国际贸易有限公司、于国民著作权权属、侵权纠纷案、某公司与新乡市某股份有限公司侵害发明专利权纠纷案中，都提到委托他人办理公证时，缺少授权委托或授权委托期限错误。

　　（二）保全证据公证，助力知名商标维权

　　案例：上海某餐饮管理有限公司系“吉某馄饨”特许连锁经营品牌的创始人及经营者，并注册了“吉某”商标。现发现石家庄某餐饮公司经营的馄饨店铺的门头冠以“某某吉某馄饨”的名称，并且该店在其微信公众号发表文章宣传“某某吉某馄饨”就是“吉某馄饨”的升级使大众误以为该两家馄饨店铺为同一家。此行为不仅侵犯该公司注册商标专用权并涉及不正当竞争，为了维护该公司合法权益及为日后可能发生的诉讼搜集证据，上海某餐饮管理有限公司代理人到公证机构申请对其进入微信公众号搜索、查看微信号中所发表的侵权文章的的行为和过程进行保全证据。

　　在本案中，如何证明发表侵权文章的微信公众号与石家庄某餐饮公司经营的侵权馄饨店铺相关联，以更好的发挥公证书的证明利是一个难点。经过公证人员和当事人进行考察，发现侵权方会将客户购买的馄饨打包后装入侵权方统一印制的塑料袋中，该塑料袋上不仅有侵权方“某某吉某馄饨”的标识，而且印有上述微信公众号的二维码，通过微信扫描该二维码可以进入该微信公众号。通过上述分析，我们考虑到可以将购买商品与查看微信公众号结合起来办理保全证据公证，即由上海某餐饮管理有限公司的代理人到“某某吉某馄饨”店购买馄饨，随后通过手机微信扫描馄饨外包装袋上的二维码进入微信公众号并查看相关信息的过程及内容进行保全证据。同时为了确保所使用手机的清洁性，上海某餐饮管理有限公司也申请对其购买手机的行为和过程进行保全证据公证。

　　2017年的某日上午，石家庄市平安公证处的公证员张某和公证员助理与上海某餐饮管理有限公司的代理人一同来到位于石家庄市某某路的迪信通手机店购买了一部全新的手机，随后查看确认手机清洁性，该手机由公证员张某进行保管。当日下午，上述人员来到位于石家庄市某某路的“某某吉某馄饨”店，公证人员将保管的手机交由上海某餐饮管理有限公司代理人，目睹了该公司代理人对手机进行清洁化操作后对该店店门头进行拍照。随后，公证人员随其进入店内，目睹其以普通消费者的身份向该店工作人员购买馄饨的过程。该代理人交费取得购物小票后，店铺工作人员将馄饨打包装入外包装塑料袋交于该公司代理人带走。随后，公证人员目睹该公司代理人使用手机登陆微信，扫描馄饨外包装塑料袋上的二维码登陆“某某吉某馄饨”微信公众号查看相关信息。查看结束后，公证人员将外包装塑料袋进行封存保存于公证处。后公证员为上海某餐饮管理有限公司出具了公证书。上海某餐饮管理有限公司后将侵权公司起诉到法院并胜诉，诉讼过程中该保全证据公证书起到了至关重要的证据作用。

　　分析：首先，该案中难点是证明发表侵权文章的微信公众号与石家庄某餐饮公司经营的侵权馄饨店铺相关联。关联性问题主要是指公证书中记载、体现的取证过程和证据内容与案件的侵权事实之间是否存在必然、直接及充分的因果联系。办理保全证据公证时，关联性审查往往容易被公证员忽视，从而导致因关联性不足使得公证书证明力受质疑。

　　其次，这个案件需要对进入微信公众号并查看相关信息的过程及内容进行保全证据，所以要保证登录设备的清洁性，对设备进行清洁性检查是保证公证记录真实、客观的前提。司法实践中因设备不具有清洁性而对公证书效力提出质疑的案件不在少数，游戏天堂电子科技（北京）有限公司与宜昌市天丰网络科技有限责任公司等侵害著作权纠纷上诉案中，保全证据公证书不被采纳的理由之一就是“公证书未对公证取证之前所使用的计算机设备进行清洁性检查。由于未做清洁性检查，则不能排除事先对相关计算机接入外接存储设备，把涉案游戏预先安装在外接存储设备上的可能性。” 

　　三、办理与知识产权相关的保全证据公证需注意的问题

　　公证证明之所以具有较高的证明力，是因为公证机构是依法设立的行使公证职能的专门性证明机构，同时法律也赋予了公证证明具有特殊的较高证明力。但公证证明作为免证事实并不具有绝对性，这就要求公证机构出具的公证书，必须严格遵循法定程序，且对涉及证据保全公证事实及证据保全步骤的记载必须规范、客观、详实。知识产权诉讼中，公证书作为一项重要证据，其证明效力是否得到确认将直接关系到当事人的诉讼主张是否成立，保全证据公证这一活动如在程序和内容上存在瑕疵将直接影响公证书证明力的实现。“公证书的证据力为法律所认可，但公证保全证据的证明力却依赖于公证书的完整性、可信性。”

　　（一）完整性

　　“公证保全证据活动应十分注重两个方面的完整性，即内容的完整性与步骤的完整性。”内容的完整性不仅体现在保全内容的完整，还体现在公证文件如公证书、工作记录等记载内容的完整。

　　首先，在面临多个侵权主体时，要结合当事人的诉讼请求，完整全面的选择被保全对象。如当事人处于降低办证成本的考虑，只要求对其中的一个侵权主体或内容进行保全证据公证时，公证员应充分告知当事人该保全证据公证仅适用于该侵权主体。之前提到的游戏天堂电子科技（北京）有限公司与宜昌市天丰网络科技有限责任公司等侵害著作权纠纷案中，游戏天堂电子科技（北京）有限公司对宜昌市天丰网络科技有限责任公司和宜昌市天丰网络科技有限责任公司伍临店两被告提起侵权诉讼，提交的保全证据公证书记载的保全地点为湖北省宜昌市伍临路1-1号附近的“天丰网吧总店”， 游戏天堂电子科技（北京）有限公司在二审庭审时也确认公证员进行证据保全的地点为“天丰网吧总店”，而宜昌市伍临路1-1号附近有两家网店，即“天丰网吧总店”和“伍临店”，所以该保全行为对以上内容的遗漏，导致公证书对“伍临店”的侵权行为丧失证明力。

　　其次，公证文件记载内容也要完整，要做到公证书和工作记录完整、详尽。“有一个详尽主义的概念，也就是要非常详细地进行记述，对于何人要送达、何人在场以及做了何事等都要非常详细客观地记录”。详尽、完整记录应该是每一个公证员对自己的基本要求，尤其在保全证据公证中这一点更为重要。同样是在游戏天堂电子科技（北京）有限公司与宜昌市天丰网络科技有限责任公司等侵害著作权纠纷案中，二审法院以公证书未对现场保全所得Word文档是如何从计算机中剪切或复制带走的过程进行记载，以及公证书未记载拷屏方式、拷屏页码数，也未打印相关拷屏材料，认定对《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十一条中要求的“证据取得的时间、地点、方式或证据的存放方式、地点、现状，保全的方式、方法”情况未进行明确记载，从而影响了公证书的证明效力。

　　步骤的完整性要求保全证据公证办理过程中要全过程参与，如在购物保全中，公证员在办理过程要对购买的物品、封存所购物品、送交物品检验以及拆封物品的全过程都要全程监督，确保保全证据的各个流程完整、环环相扣。

　　（二）可信性

　　要确保出具的保全证据公证书可信，则公证书记载必须真实、合法。“合法”主要是指申请主体、管辖范围、出证时限、取证方式等内容必须符合法律规定，在案例部分已进行过相关论述，此处主要谈一谈公证书的真实性。保全证据公证书真实，则保全证据的内容和过程必须真实，对于公证员而言，“真实”要求公证员在公证活动中对所看到事实如实记录、固定、出具公证书等，而不要求对保全对象是否真实进行判断。“真实性原则是证据被人民法院采信的基本标准，法官对证据进行真实性的审查是认定案件事实、法律事实的必要环节”。因此，公证员在办理保全证据公证时，应提高真实性审查要求。

　　在无锡诺龙铸造有限公司与河北省石家庄全鑫金属制品有限公司侵犯专利权纠纷上诉案中，公证书把购买物品的地点栾城县“柳林屯乡”写成了“六里屯乡”，此外，公证书记载购买商品的行为是2006年9月19日，而相应的现场记录则显示早在2006年5月9日就将井盖交由石家庄市裕华区京通达配货中心托运至北京，对于公证书中出现的地点和时间错误，公证处进行了补正，但法院在裁判时认定：“该公证书公证的主要内容，即任晓东购买井盖的地点、时间均出现错误。地点错了可以补正，因为栾城县根本就没有“六里屯”这个地方。而时间错了用补正的方法是无法解决问题的。特别是任晓东购买井盖和托运井盖的时间产生了逻辑上的错误，很难证明任晓东托运和购买的井盖是同一产品。一个公证书公证的主要内容、地点、时间均发生错误，足以让法官对公证书所公证内容的真实性产生合理的怀疑，难以达到内心确信的程度”，从而对该公证书未与采纳。由此可见，真实性要求根据实际清晰准确记录，还要做到逻辑统一，避免出现内在矛盾。此案中当事人购买井盖和托运井盖的时间产生了逻辑上的错误，因此很难证明托运和购买的井盖是同一产品。实践中还有对多个物品进行购物保全公证时，多个物品购买时间线上存在重合，这显然也是没能做到逻辑统一，让人不得不对公证书真实性产生怀疑。

　　《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条和第八条的规定， 要求以使用本公证机构的设施设备为原则，但并不排除使用经过严格、规范检查后的当事人或者第三人提供的设施设备，公证员无论在使用何种设施设备进行公证时都负有审慎检查与核对清洁的义务。未检查网络连接和计算机清洁度将直接影响公证证明力，之前游戏天堂电子科技（北京）有限公司与宜昌市天丰网络科技有限责任公司等侵害著作权纠纷上诉案中也提到”对计算机设备进行清洁性检查是保证公证记录真实、客观的前提。由于未做清洁性检查，则不能排除事先对相关计算机接入外接存储设备，把涉案游戏预先安装在外接存储设备上的可能性”。

　　“对于公证人而言，在前网络时代，传统的公证保全证据活动中的‘如实’注重的是‘眼见为实’，而在网络时代，在公证保全涉及互联网的证据时，需要注重的是更为全面意义上的‘眼见为实’，即在公证保全的技术与方法上应尽可能杜绝由当事人掌握的‘眼见为实’。当前社会，技术水平越来越先进，电脑或手机设备中会存在各种插件，因此公证员在网络上进行保全证据公证时操作前一定要对采证所用的电脑设备及存储介质的清洁性进行检查记录，否则难以排除是否预装了“假链接”。

　　1薛凡：《司法视野中的公证保全证据》，厦门大学出版社 2014 年版。

　　2 https://www.pkulaw.com/case?way=topGuid 最后访问时间2024年5月22日17时22分

　　3成都陶玛斯卫浴有限责任公司、袁喜安民事二审民事判决书 (2022)湘02民终2429号

　　4游戏天堂电子科技（北京）有限公司与宜昌市天丰网络科技有限责任公司等侵害著作权纠纷上诉案 (2012)鄂民三终字第130号

　　5宏联国际贸易有限公司、于国民著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书 (2020)鲁民终2007号

　　6某公司与新乡市某股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案 (2022)最高法知民终2100号

　　7吕辉：《司法监管主导视域下涉知识产权公证书运用检视》，载《中国公证》2019 年第 4 期。

　　8游戏天堂电子科技（北京）有限公司与宜昌市天丰网络科技有限责任公司等侵害著作权纠纷上诉案，(2012)鄂民三终字第130号

　　9杨和平：《秀水事件引起我对保全证据公证的一些思考》，载于北京市方正公证处《思考·2009保全证据专刊》

　　10薛凡：《司法视野中的公证保全证据》，厦门大学出版社 2014 年版。

　　11 段伟：《保全证据公证若干问题》，载《公证研讨》2005年第2期。

　　12《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十一条：“办理保全书证、物证和视听资料的公证，公证员和公证机构的其他工作人员（以下简称公证人员）应当采取现场勘验和当场提取证据的方式进行，并将相关的情况制作工作记录。记录的内容应当包括：勘验的时间、地点；办理保全证据公证的公证人员及在场的相关人员的人数、姓名；保全对象的基本情况；保全的方式、方法；证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状；取得的证据数量、种类、形式等”。

　　13沈世娟 张爱娥：《知识产权诉讼技术事实查明机制研究》，中国政法大学出版社 2020 年版，第 24 页。

　　14薛凡：《司法视野中的公证保全证据》，厦门大学出版社 2014 年版，第 111 页。

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